南京大學(xué)法學(xué)院張仁善主持完成的國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《中國(guó)傳統(tǒng)司法中的理性與經(jīng)驗(yàn)研究》（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)為：11BFX016），最終成果為同名專著。課題組成員有：李曉婧、李相森、李文軍、駱威、徐進(jìn)。

一 研究的目的和意義

對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)司法中的理性和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行研究，有利于更深入地理解中國(guó)法律傳統(tǒng)的特質(zhì)及傳統(tǒng)中國(guó)法律和社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系。長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)界將中國(guó)傳統(tǒng)法律作為西方現(xiàn)代法治的參照物進(jìn)行研究，在這種視野下逐漸形成了一些關(guān)于中國(guó)法律傳統(tǒng)似是而非的印象，如認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)法專制、殘酷、隨意性極強(qiáng)等。對(duì)傳統(tǒng)司法中的理性和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行研究，可以在一定程度上改變這種印象，使人們對(duì)中華法律傳統(tǒng)的了解更加接近真實(shí)。此外，當(dāng)下司法改革已經(jīng)走到十字路口，何去何從，迄無(wú)定論；而法律運(yùn)行的方式與一個(gè)民族、特定社會(huì)的價(jià)值觀念息息相關(guān)。

研究傳統(tǒng)司法可以使我們更深入地了解中國(guó)人對(duì)法律及法律運(yùn)行方式的期望和偏好，以便在改革中做出與民眾心理相契合的制度安排，使司法制度能夠更有效地運(yùn)轉(zhuǎn)。

任何國(guó)家或民族的初始司法原則、規(guī)程及理念等，均基于本國(guó)家民族的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治及習(xí)俗。文化的傳承性決定了司法文明的傳承性，后世的司法文明總是前世司法文明的延續(xù)和更新。故而，探析傳統(tǒng)中國(guó)司法文明特征，可以為當(dāng)下司法文明的發(fā)展提供借鑒。

隨著全球化趨勢(shì)的到來(lái)，司法文明也必然融入全球化的大潮。傳統(tǒng)中國(guó)的司法文明是中華文明的組成部分，曾經(jīng)對(duì)東亞文明做出巨大貢獻(xiàn)。今天及未來(lái)的中國(guó)，要對(duì)世界法律文明尤其是司法有所貢獻(xiàn)，就必須揭示傳統(tǒng)司法文明中的精華，剔除糟粕，努力與世界先進(jìn)司法文明接軌，使中華司法文明在世界司法文明中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

二 成果的主要內(nèi)容和重要觀點(diǎn)

（一）主要內(nèi)容

該成果圍繞傳統(tǒng)中國(guó)司法中的理性與經(jīng)驗(yàn)主題，重點(diǎn)討論了司法原則、理念、程序、司法參與者群體角色、司法理想以及司法活動(dòng)與社會(huì)變遷的關(guān)系等諸多問(wèn)題。

1.司法理性與經(jīng)驗(yàn)的層級(jí)區(qū)分

傳統(tǒng)中國(guó)司法主體群體分為體制內(nèi)、體制外兩種不同群體，體制內(nèi)群體主要由君主及各級(jí)司法官群體組成，體制外群體主要由師爺、訟師等組成，在不同司法場(chǎng)域，他們的角色地位及功能有所不同，在事關(guān)當(dāng)事人法益訴求方面，他們之間的關(guān)系時(shí)而沖突、時(shí)而互補(bǔ)，共同維系司法體制。

傳統(tǒng)中國(guó)司法原則是理性的，抑或經(jīng)驗(yàn)的，可從實(shí)體和程序兩個(gè)面向進(jìn)行考察。實(shí)體面向上，法律規(guī)范具有超強(qiáng)的明示性，司法官尤其是較高層級(jí)的司法官，大多能恪守司法程序，嚴(yán)密邏輯推理，力求依法斷案，偏向于理性司法�；鶎铀痉ü偌饶軐�(duì)自理的詞訟做出終裁，又能憑借偵查、勘驗(yàn)技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，對(duì)重大案情進(jìn)行初始定性，決定案件審理走向，實(shí)際充當(dāng)了立案、偵查、鑒定、審判等職能，集現(xiàn)代意義上的“公、檢、法、司”職能于一身，偏向于經(jīng)驗(yàn)司法。在司法過(guò)程中，理性與經(jīng)驗(yàn)原則上可以因時(shí)間、空間、案情、審級(jí)以及司法官的性情、閱歷及態(tài)度等因素的影響而發(fā)生位移。

2.與社會(huì)、文化特征相適應(yīng)的司法職能配置

傳統(tǒng)中國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以農(nóng)業(yè)為主，民眾安土重遷，生活比較封閉，習(xí)慣聚族而居，宗族制度發(fā)達(dá)，社會(huì)結(jié)構(gòu)相對(duì)穩(wěn)定，“熟人社會(huì)”長(zhǎng)期存在。在此基礎(chǔ)上建立起來(lái)的國(guó)家政權(quán)做出了一系列配置。司法程序正式啟動(dòng)之前，就已采取糾紛預(yù)防和化解措施。

一方面，通過(guò)息訟宣教進(jìn)行司法教化，力圖把糾紛平息于萌芽狀態(tài)。息訟宣教的途徑有官府息訟宣教、民間息訟宣教以及宗教息訟宣教，宣教形式豐富多樣、通俗易懂，目的是勸說(shuō)民眾遇事寬容忍讓，不要輕易興訟，即便訴訟，也鼓勵(lì)撤訴，進(jìn)而把訴訟遏制于萌芽。司法教化政策符合穩(wěn)定社會(huì)結(jié)構(gòu)整體需求。

另一方面，通過(guò)糾紛調(diào)處分解司法職能。糾紛發(fā)生后，除了鼓勵(lì)撤訴外，就是在司法審斷之前發(fā)動(dòng)社會(huì)力量充分調(diào)解，包括自行調(diào)解、鄉(xiāng)治調(diào)解、家族調(diào)解以及官府調(diào)解等，作為傳統(tǒng)中國(guó)最具特色的糾紛解決手段，調(diào)解無(wú)疑發(fā)揮了準(zhǔn)司法功能：于當(dāng)事人，可以減少訴訟成本；于官府，可以節(jié)約本已稀缺的司法資源。

3.刑事司法中盡量秉持謹(jǐn)慎恤憫原則

傳統(tǒng)刑事司法中，理性司法基本占據(jù)主導(dǎo)。在中國(guó)歷史上，不乏重典治國(guó)的王朝或君王，但慎刑、恤刑理念等在大多時(shí)期處于主流，朝廷或司法官多能根據(jù)情勢(shì)變更及時(shí)調(diào)整刑事司法原則或政策，如刑事赦免、恤囚憫囚及季節(jié)性行刑等，均基于司法與自然、社會(huì)及人性保持適度和諧的考慮，體現(xiàn)了自然主義的司法理念。

4.運(yùn)用司法技巧提高司法效率

傳統(tǒng)司法手段比較單一，從“五聽(tīng)”制度到《洗冤錄》刊行，司法官基本靠直觀判斷和經(jīng)驗(yàn)積累進(jìn)行司法活動(dòng)，將司法神秘化就是司法官慣常使用的手段之一。鬼神觀念與果報(bào)心理在傳統(tǒng)民眾生活觀念中根深蒂固，一旦發(fā)生法律糾紛訴諸法庭，在正常取證、裁判渠道不暢時(shí)，神秘司法往往能有助于司法程序的正常進(jìn)行，如推動(dòng)案件事實(shí)的查明認(rèn)定、體現(xiàn)個(gè)案公平及樸素正義等，反映司法參與者的思維定式，包括裁判者司法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，司法參與者對(duì)神秘力量的敬畏和對(duì)公平、正義的期盼。當(dāng)然，針對(duì)不同司法參與對(duì)象，司法官采取的司法對(duì)策也有所不同。如針對(duì)涉訴女性，因?yàn)榕�性相�?duì)處于劣勢(shì)地位，時(shí)而有關(guān)風(fēng)化，參與訴訟時(shí)，司法主體對(duì)其采取的態(tài)度及應(yīng)對(duì)手段與男性不同，如限制女性訴訟、避免女性公開(kāi)出場(chǎng)、限制監(jiān)禁及刑訊女性等；同時(shí)，女性作為訴訟參與主體參與訴訟時(shí)，為了贏得訴訟利益的最大化，也會(huì)利用女性性別特征采取不同的應(yīng)付策略，對(duì)司法程序造成一定的影響。對(duì)此，裁判官一般都要嚴(yán)肅對(duì)待，謹(jǐn)慎采取應(yīng)對(duì)措施，如刑罰女性時(shí)，采取特殊手段等，均需展現(xiàn)司法技巧及經(jīng)驗(yàn)。

5.司法理想與現(xiàn)實(shí)的隔閡

傳統(tǒng)司法的最高理想在于情、理、法的交融，理性與經(jīng)驗(yàn)的統(tǒng)一。為了實(shí)現(xiàn)這一理想，歷代官府都不斷努力尋找最佳路徑，調(diào)試諸多政策，求得德治與法治的有機(jī)結(jié)合，實(shí)現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)的有效控制，保持社會(huì)秩序的和諧穩(wěn)定。認(rèn)定一條傳統(tǒng)中國(guó)司法原則并非易事，但大致可以明確的是：追求理性和經(jīng)驗(yàn)的統(tǒng)一，為司法遵循的基本原則；實(shí)現(xiàn)情理法的融合，是司法追求的最高理想。

相對(duì)于其他法律文明，傳統(tǒng)中國(guó)法律尤其是刑事法律，文本高度明確穩(wěn)定、連續(xù)性強(qiáng)，司法實(shí)踐則變化多端。理論上講，遵守法定程序，嚴(yán)密邏輯推理，依法裁決案件，是司法官的第一要?jiǎng)?wù)。然而，由于司法與行政角色界限的模糊或混同，因人司法現(xiàn)象極為普遍，“性情司法”時(shí)有發(fā)生，同案異判難以避免，導(dǎo)致法律期待性難以確定。司法文本與司法實(shí)踐之間反差巨大，司法理想與現(xiàn)實(shí)之間隔閡明顯。盡管傳統(tǒng)司法始終注意兼顧理性與經(jīng)驗(yàn)的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)司法正面功能的最大化，并對(duì)司法弊端的防治做了系統(tǒng)的制度設(shè)置，由于在整個(gè)權(quán)力體制中，司法權(quán)的失衡、司法素養(yǎng)非專業(yè)性及非法取證合法化等原因，司法失序在所難免。政治動(dòng)亂左右司法失序，司法失序加劇政治動(dòng)亂，司法失序成為周期定律的助推器。

把歷史與現(xiàn)實(shí)相映照，從對(duì)傳統(tǒng)司法中的理性與經(jīng)驗(yàn)研究中，我們可以認(rèn)識(shí)古人的司法智慧。情理法相融合，理性與經(jīng)驗(yàn)相統(tǒng)一，無(wú)論是過(guò)去，還是現(xiàn)在及將來(lái)都具有其理論及實(shí)用價(jià)值。在繼承傳統(tǒng)司法精華的同時(shí)剔除糟粕，也要隨時(shí)而變，汲取人類優(yōu)秀司法文明成果，優(yōu)化司法權(quán)的配置，最大化地發(fā)揮司法權(quán)的正功能，讓公平正義之光普照到更多公民法益之上。

（二）重要觀點(diǎn)

中國(guó)古代司法者主觀因素對(duì)司法活動(dòng)的影響并非可以簡(jiǎn)單認(rèn)定為是傳統(tǒng)法律不確定性的表現(xiàn)。古代司法官員在判案中對(duì)民眾的主觀認(rèn)識(shí)有較多考慮，傾向于針對(duì)民眾的主觀條件以民眾樂(lè)于接受的方式施行法律，求得主流價(jià)值觀的發(fā)揚(yáng)，這是中國(guó)傳統(tǒng)司法中實(shí)用理性的體現(xiàn)，合乎傳統(tǒng)中國(guó)的歷史語(yǔ)境。

司法中的理性與經(jīng)驗(yàn)有層級(jí)之分。傳統(tǒng)中國(guó)司法是理性的，還是經(jīng)驗(yàn)的？大多學(xué)者往往從形式理性和實(shí)用理性出發(fā)進(jìn)行分析。傳統(tǒng)中國(guó)基層司法官的司法行為集受案、偵查、檢驗(yàn)、審判于一身，判決結(jié)果取決于對(duì)證據(jù)的搜集、認(rèn)定，經(jīng)驗(yàn)的作用比較突出。審轉(zhuǎn)案件尤其是重大刑事案件雖由較高層級(jí)司法機(jī)關(guān)審理，但原始證據(jù)仍要由基層司法提供。因此，越是基層司法，越是偏重于經(jīng)驗(yàn)；越是高層司法，越是偏重于理性。

司法失序是王朝衰敗的風(fēng)向標(biāo)。傳統(tǒng)中國(guó)法律文本從不缺少相關(guān)實(shí)體和程序的規(guī)定，由于司法權(quán)與行政權(quán)的高度重合性，以及司法監(jiān)管較能的局限，從皇帝到州縣官等司法主體的個(gè)人因素對(duì)司法過(guò)程的影響甚大。王朝初期，司法主體往往能自我克制，依照程序?qū)徖戆讣�。王朝中后期，尤其是末期，政治的窳敗催生了司法失序；司法失序加劇政治窳敗。兩者的互�?dòng)加速王朝的滅亡。

在國(guó)家政權(quán)層面如何有效配置司法權(quán)，加強(qiáng)對(duì)司法權(quán)的制衡、監(jiān)督，傳統(tǒng)中國(guó)以王權(quán)為核心構(gòu)建的權(quán)力體系中雖然有不少創(chuàng)制，如三省六部制、御史監(jiān)察制等，但始終無(wú)法根本解決司法權(quán)與行政權(quán)的分立問(wèn)題，行政權(quán)左右司法成為傳統(tǒng)中國(guó)的司法常態(tài)。權(quán)力的專斷性往往使司法的公正性大打折扣。直到西方文藝復(fù)興之后，西方法律哲人不斷設(shè)計(jì)新的方案，并付諸實(shí)施。隨著西方模式傳到中國(guó)，通過(guò)繼受、創(chuàng)新，中國(guó)才逐漸步入司法近代化軌道，開(kāi)始尋求對(duì)傳統(tǒng)司法體制的變革。