作者：陳新宇，系國家社科基金項(xiàng)目“晚清立法新研究”負(fù)責(zé)人、清華大學(xué)法學(xué)院長(zhǎng)聘教授

光緒二十六年十二月十日（1901年1月29日），內(nèi)外交困的清廷發(fā)布上諭，“世有萬古不易之常經(jīng)，無一成不變之治法”，開啟了清末新政的序幕。正如直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一和湖廣總督張之洞三人聯(lián)銜上奏的《會(huì)保熟悉中西律例人員沈家本等聽候簡(jiǎn)用折》所主張，“變法皆從改律入手”，清季變法乃在救亡圖存的時(shí)代背景下由中央主導(dǎo)的立法建構(gòu)型的法治模式。梁?jiǎn)⒊凇吨袊ɡ韺W(xué)發(fā)達(dá)史論》中對(duì)此有精辟論述：“法治主義，為今日救時(shí)唯一之主義。立法事業(yè)，為今日存國最急之事業(yè)?！毙枰赋?，此時(shí)的法治主義，已經(jīng)不再是傳統(tǒng)專制型的法家法治，而是具有保障人權(quán)、限制公權(quán)等現(xiàn)代理念的近代法治。

這場(chǎng)規(guī)模宏大的法政改革雖然只存續(xù)了十年，伴隨清廷覆滅戛然而止，但其法律遺產(chǎn)尤其是立法成果在很大程度上由民國政府所繼承，進(jìn)而對(duì)近代法制產(chǎn)生直接或間接的重大影響。作為從傳統(tǒng)到近代的法律轉(zhuǎn)型，這段面對(duì)古今中外問題充滿張力的歷史構(gòu)成了中國法律史上“三千余年一大變局”的起點(diǎn)，其特質(zhì)規(guī)律、經(jīng)驗(yàn)得失，值得當(dāng)代認(rèn)真總結(jié)與深刻反思。

從刑事性的傳統(tǒng)“法”轉(zhuǎn)型為綜合性的近代“法”

在清季變法下，“法”取代“律”成為制度與學(xué)術(shù)最為核心的詞匯。從傳統(tǒng)到近代的長(zhǎng)時(shí)間歷史段上看，中國法的演變乃從“改法為律”到“改律為法”?！案姆槁伞卑l(fā)生在戰(zhàn)國時(shí)期，《唐律疏議》記載，“周衰刑重，戰(zhàn)國異制，魏文侯師于里悝，集諸國刑典，造《法經(jīng)》六篇：一盜法，二賊法，三囚法，四捕法，五雜法，六具法。商鞅傳授，改法為律”。正如晚清修訂法律大臣沈家本指出，“改律之事，乃變法之大者也”，這一大變革以“律”字的本義和衍生的音樂之律、軍事之律等事物的特質(zhì)賦予了以律為代表的傳統(tǒng)法以恒定性、普遍性、根本性、權(quán)威性等特征。伴隨秦統(tǒng)一中國，“律”也在春秋戰(zhàn)國時(shí)期各種規(guī)范名稱的競(jìng)爭(zhēng)中勝出，成為最重要的法律形式，最終演變?yōu)樾淌路ㄐ再|(zhì)的傳統(tǒng)法典的代稱（例如《唐律》《大明律》《大清律》等），發(fā)展出律統(tǒng)（以律為基礎(chǔ)并統(tǒng)攝、對(duì)應(yīng)其他法律形式）、律典與律學(xué)等傳統(tǒng)中華法系的重要組成內(nèi)容。

清季變法的“改律為法”，歷史語境已經(jīng)發(fā)生了重大變化，此時(shí)的“法”不再是傳統(tǒng)法意義上以“刑”為本義的“灋”，而是對(duì)應(yīng)西學(xué)，具有更為豐富的近代意涵。例如，沈家本在《新譯法規(guī)大全序》中提出，“說者謂西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制之異譯，不專指刑法一端”，正是歷史語境變遷對(duì)于“法”認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變的重要佐證。追根溯源，沈家本文中引用的“說者”是指近代翻譯大家嚴(yán)復(fù)。嚴(yán)復(fù)在翻譯法國孟德斯鳩的名著《法意》（當(dāng)代譯為《論法的精神》）時(shí)指出，“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯，學(xué)者審之”。這番洞見一方面使得中、西之法的豐富意涵得以溝通、互見，其包括了原理/原則（理）、民法（禮）、法典/刑律（法）、政令（制）等內(nèi)容，迄今仍然具有重要的理論意義，另一方面引申出一個(gè)被長(zhǎng)期忽視的重要細(xì)節(jié)問題，即嚴(yán)復(fù)列舉西文的“法”（laws）在中文語境中的對(duì)應(yīng)概念乃“理、禮、法、制”四種，為何無視當(dāng)時(shí)最重要的法律形式“律”？結(jié)合沈家本關(guān)于“（西文‘法’）不專指刑法一端”的說明，很可能是因?yàn)椤奥伞钡男再|(zhì)是刑法，這一含義原為中文“法”字的本義，而且“法”原與“律”可以互訓(xùn)，“律者……訓(xùn)法也”，“法亦律也，故謂之為律”。因此，以“信、達(dá)、雅”為翻譯標(biāo)準(zhǔn)，追求先秦古文體的嚴(yán)復(fù)為了更好地與西文“法”字相對(duì)應(yīng)，有意識(shí)地放棄了當(dāng)時(shí)主流但與刑法完全等同的“律”字，這也是觀念更新下“改律為法”的一個(gè)注腳。

需要指出，清季變法中大多數(shù)新立法仍然稱“律”，例如《現(xiàn)行刑律》《新刑律》《民律》《商律》等，也有少量的稱“法”，例如《刑事民事訴訟法》《法院編制法》等，這反映了轉(zhuǎn)型時(shí)期從認(rèn)識(shí)到實(shí)踐存在時(shí)間差、新舊兩種觀念并存等特點(diǎn)，而從民國到當(dāng)代，重要立法已經(jīng)基本稱為“法”。一言以蔽之，改律為法是從法理層面上對(duì)以刑為主的固有法屬性的突破與擴(kuò)展。

從傳統(tǒng)君主制的律令轉(zhuǎn)型為近代立憲下的法律與命令

在概念變遷和觀念更新的背景下，清季變法以立憲為中心，建構(gòu)了比較全面系統(tǒng)的近代規(guī)范體系。以當(dāng)時(shí)上海商務(wù)印書館編譯所編纂的《大清新法令》（包括1901-1908年的《大清光緒新法令》和1909-1911年的《大清宣統(tǒng)新法令》）這部晚清規(guī)模宏大、最具有代表性的立法匯編為例，其中有兩點(diǎn)值得特別關(guān)注。

在規(guī)范形式上區(qū)分法律與命令。其以“新法令”為名，乃包含了兩種重要的規(guī)范形式：法律與命令（《大清光緒新法令·凡例》）。近代規(guī)范區(qū)分法律與命令顯然不同于傳統(tǒng)時(shí)代的律令關(guān)系，例如“三尺法安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎？”“律以正刑定罪，令以設(shè)范立制”。這兩例中，前者強(qiáng)調(diào)法自君出，在適用次序上后法優(yōu)先于前法，后者揭示律的刑事性與令的行政性的各自特質(zhì)。而《大清新法令》的法律與命令是在立憲權(quán)分立之下區(qū)分國會(huì)與政府兩類頒布主體的規(guī)范形式，正如梁?jiǎn)⒊赋觯胺稍普?，雖為總括國家一切法制規(guī)則之稱，然于立憲國則惟以經(jīng)國會(huì)議定者稱為法律。至于君主及政府大臣所發(fā)布之法制規(guī)則，則別稱之為命令”。

從內(nèi)容上看，人民的言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、人身自由、納稅等基本權(quán)利和義務(wù)等事項(xiàng)，只能由法律規(guī)定；從兩者關(guān)系上看，代表人民重要利益的法律要優(yōu)位于命令。但在法律轉(zhuǎn)型時(shí)期，清末預(yù)備立憲語境中維護(hù)君權(quán)是首要之義，因此在光緒三十四年（1908年）清廷頒布的第一部憲法性文件《欽定憲法大綱》中，“法律為君上實(shí)行司法權(quán)之用，命令為君上實(shí)行行政權(quán)之用，兩權(quán)分立，故不以命令改廢法律”。一直到宣統(tǒng)三年（1911年）辛亥革命爆發(fā)，為挽救局勢(shì)頒布的《憲法重大信條十九條》，才大幅度地限縮君權(quán)，“皇帝之權(quán)，以憲法所規(guī)定者為限”，法律與命令的關(guān)系才得以較好地厘清，“不得以命令代法律，除緊急命令，應(yīng)特定條件外，以執(zhí)行法律及法律所委任者為限”。可見理論與實(shí)踐之間，仍有一定差距。

從傳統(tǒng)六部事類體例轉(zhuǎn)型為近代政府事類體例

在規(guī)范體例上，《大清光緒新法令》主要以中央各部掌管事務(wù)進(jìn)行分類?！氨揪幏诸悾蟾乓栏鞑看涡?。”清季預(yù)備立憲以官制改革為先，在光緒三十二年（1906年）中央官制改革后成立了十一個(gè)部，分別是外務(wù)部（不變）、吏部（不變）、民政部（巡警部改）、度支部（戶部改，財(cái)政處并入）、禮部（太常、光祿、鴻臚三寺并入）、學(xué)部（不變）、陸軍部（兵部改，練兵處、太仆處并入）、法部（刑部改）、農(nóng)工商部（工部并入商部）、郵傳部、理藩部（理藩院改），這恰好構(gòu)成了《大清光緒新法令》法令分類的基礎(chǔ)。

從內(nèi)在邏輯上看，這種分類原理與原來《大明律》《大清律例》在“名例”律后以中央六部管轄事務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)分為吏、戶、禮、兵、刑、工六律的體例頗有共通之處?？梢哉f，《大清光緒新法令》的體例同樣體現(xiàn)了法律轉(zhuǎn)型時(shí)期新舊兩種觀念并存的特點(diǎn)。一方面有專門的立憲這種近代立法的類別，另一方面沿襲固有的按照管理職能區(qū)分法令門類的方式，在舊的形式下收納近代法律。

《大清新法令》共計(jì)收入具有實(shí)效性的法令1920件（不包括諭旨、法律草案），涉及官制（官規(guī)）、任用、外交、民政、財(cái)政、教育等國家治理的方方面面。盡管其體例的科學(xué)性不足，但這種特質(zhì)正是轉(zhuǎn)型立法真實(shí)、動(dòng)態(tài)的寫照，其立法成果同樣是這一過程的廣度、深度和難度的體現(xiàn)。

立法權(quán)限的合理分配成為重要議題

規(guī)范類型中法律與命令的位階糾纏，法令體例中行政主導(dǎo)的分類方式，以及法令數(shù)量中官制（官規(guī)）類高居第一，足以證明清季變法中政治（行政）對(duì)立法的影響。在這種情境下，立法權(quán)從最初“變法皆從改律入手”而變得炙手可熱，到預(yù)備立憲下成為國家三種核心權(quán)力之一，如何進(jìn)行立法權(quán)限的合理分配成為清季變法的重要議題之一。

面對(duì)立法權(quán)限問題的爭(zhēng)議，光緒三十三年（1907年）的《憲政編查館大臣奕劻等奏議覆修訂法律辦法折》可謂當(dāng)時(shí)的“立法法”，其確立了一種憲政編查館掌控，區(qū)分法典與單行法的二元制法律起草權(quán)體系。具體而言，將法律分為法典與單行法兩種類型，與之相對(duì)應(yīng)，修訂法律館負(fù)責(zé)編纂刑法、民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法等法典及附屬法，各部院、各省負(fù)責(zé)編纂單行法。提升修訂法律館的地位，使之成為與部院平行的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，由修訂法律大臣專門負(fù)責(zé)。確定法律編纂的程序，其中法典的程序是修訂法律館起草后奏交憲政編查館，由其分咨中央各部堂官與地方督撫討論簽注，在資政院成立后改為資政院集議，再咨覆憲政編查館，由其匯擇核定，請(qǐng)旨頒行；與法典相比，單行法的程序相對(duì)簡(jiǎn)單，只需由各部院、各省起草后奏交憲政編查館考覆，請(qǐng)旨施行。其值得肯定之處是調(diào)和了部院、各省與修訂法律館之間關(guān)于法律起草權(quán)的沖突，修訂法律館、憲政編查館和資政院分別代表的立法的科學(xué)、效率與民主三種價(jià)值之間取得一定的平衡，不足之處是單行法可以規(guī)避資政院議決，容易造成立法的部門利益化。

從其實(shí)踐上看，這套立法體制和相對(duì)冗長(zhǎng)的程序在某種程度上加劇了近代中國的法典論爭(zhēng)。以第一部近代刑法典《大清新刑律》為例，修訂法律館的負(fù)責(zé)人暨法理派的代表人物沈家本認(rèn)為其宗旨乃“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說，而仍不戾乎我國歷代相沿之禮教民情”，而其論爭(zhēng)的對(duì)手法部尚書暨禮教派的人物戴鴻慈也提到，“編纂大清國法律全典，于守成、統(tǒng)一、更新三主義兼而有之”。盡管雙方有著相似的綜合平衡三類價(jià)值的修辭，但在具體條款擬定過程中，何種價(jià)值優(yōu)先會(huì)成為矛盾焦點(diǎn)。在諸如“子孫對(duì)尊親屬是否有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”“無夫奸是否有罪”等問題上，國家主義與家族主義的不同立場(chǎng)使得新舊兩派意見對(duì)立、勢(shì)如水火，在修訂法律館、法部、憲政編查館和資政院等機(jī)構(gòu)中演繹出一場(chǎng)曠日持久的法典論爭(zhēng)。從全球的視野上看，其在思想史上之意義，可在世界法律史冊(cè)寫下濃墨重彩的一筆。其中，舊派值得肯定之處在于重視國情，不足之處則是對(duì)時(shí)代的急劇變遷缺乏認(rèn)識(shí)，新派值得褒獎(jiǎng)之處在于符合歷史發(fā)展的潮流，失足之處則是其激進(jìn)分子以救亡壓倒啟蒙而急于畢其功于一役，從而造成新舊兩派妥協(xié)和合作的困難。

清季變法下的立法轉(zhuǎn)型展示了法律在近代法律觀念更新的歷史語境和在政治/行政主導(dǎo)的改革中，逐步擺脫傳統(tǒng)附庸地位，獲得其自主性，具備近代國家和社會(huì)特質(zhì)屬性的過程。在歷史長(zhǎng)空中的驚鴻一瞥中，制度與文化的新舊沖突、新舊并存、新舊交匯，演繹著一段段充滿思想張力和魅力的法律樂章，在古今中外的法律時(shí)空叢集中產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。辯證地看，晚清立法與其說是傳統(tǒng)的終結(jié)，毋寧說是現(xiàn)代的起點(diǎn)。